劉雙舟：NFT在數字藝術品市場中的應用風險與防范
作者：劉雙舟（央財經大學文化與傳媒學院院長、教授），郭志偉（中央財經大學法學院經濟法碩士研究生）
來源：《藝術管理》雜志2022-01
內容摘要：非同質化通證(NFT)的應用在為數字藝術品市場發展提供多元可能的同時，也給數字藝術品市場帶來了諸多風險，具體表現為著作權侵權風險、存儲標準與認證方式風險和交易監管風險。對這些風險可以依靠數字藝術市場監管理念的塑造，通過分類制定市場準入標準、構建NFT藝術品數據庫和界定NFT交易平臺義務等措施進行防范。
關鍵詞：數字藝術品市場；NFT應用風險；法律監管
基金項目：本文是國家社會科學基金藝術學重大項目“中國藝術市場運行機制與制度創新研究”(21ZD06)的階段性研究成果。
一、引言
海外藝術品市場上通常從法律角度將NFT數字藝術品歸類為數字資產或加密資產，而國內藝術品市場更多地將NFT數字藝術品定義為“數字藏品”。為行文方便起見，本文統一采用“NFT數字藝術品”的概念。NFT數字藝術品與傳統的藝術品在形式上的差異并不能否定兩者的法律本質，NFT數字藝術品應納入藝術品的范疇并受到我國法律的平等保護。理論上講，NFT的應用能夠較好地解決傳統數字藝術領域中的“信任”難題，但是作為一種新興技術無可避免地會因其自身特性所蘊含的技術風險與其所引發的法律風險疊加，給數字藝術品市場的發展帶來諸多不確定性。如何識別并有效防范NFT應用所帶來的風險，從而更好地促進數字藝術品市場的健康發展，這是一個值得研究的熱點問題。
二、NFT在數字藝術品市場應用中存在的風險
確認NFT數字藝術品的合法性，只是將NFT的投資風險與法律風險進行了區分。NFT數字藝術品在鑄造、存儲、認證、交易、估值、流通等環節存在的現實風險依然存在。
（一）生成過程中的風險
NFT數字藝術品的生成通常是由創建者將數字作品或傳統形式的藝術品NFT化，而將原作生成NFT則需要得到原著作權利人的充分授權。在生成NFT數字藝術品的實踐中，雖然NFT在理論上具有追蹤到具體節點的功能［1］，但實際上技術上難以對原創作品與合理借鑒之間進行有效區分，也無法識別創作者的真實身份，由此產生了如何證實NFT數字藝術作品的創作者就是作品真正的權利人等難題。此外，NFT技術的開源化趨勢如NFT自主化也會引起與NFT相關的著作權侵權風險的增加。[2]NFT本身不能對鑄造前的權利來源的合法性進行確定。一方面，數字藝術品被上傳到NFT無須證明鑄造者享有該作品的相關權利，欺詐行為人將不屬于自己所有的藝術品NFT化，顯著提高了藝術品版權侵權的頻率和危害程度，掀起新形式的版權盜竊浪潮；另一方面，NFT底層數字對象存在盜版可能，當多個NFT之間存在相似內容且持有者不同的情況下，即使它們并非精確的復制品，也難以確定此類NFT作品是否構成合理借鑒，是否具備“獨創性”。
目前，創建NFT數字藝術品無須經過平臺審核的情況反映出NFT交易平臺利益的取得與其義務的承擔并不對等。從NFT交易平臺的角度出發，由于盜版侵權所帶來的經濟利益以及我國在《信息網絡傳播權保護條例》中所規定的“避風港原則”，處于競爭關系的NFT平臺之間因經濟利益而陷入“囚徒困境”之中，出現NFT平臺不愿或不需要采取技術措施對作品內容與權屬信息進行主動審查的現象。非法鑄造的NFT數字藝術品進入交易市場后不僅會產生諸多問題，同時也會阻礙NFT行業本身的健康和可持續發展。根據目前的“通知—刪除”以及“紅旗規則”，NFT交易平臺在監測以及刪除盜版NFT過程中扮演著完全被動的角色，數字藝術品的權利人需要主動發現侵權行為并收集一定的證據后方能通知NFT交易平臺刪除侵權藝術品。從真實權利人的角度而言，小型數字藝術品創作者可能會因為他們尚未樹立成熟的在線形象而在面臨版權審查時難以證明自己對作品的權利。即使受損的作者能夠成功證明對該作品的相關權利，且確定損失，也會因區塊鏈技術的匿名性而難以追回此前出售NFT而應得的收益。此外，NFT永久不能修改的屬性也會增加藝術家收回被侵權NFT藝術品所有權的難度。
（二）存儲標準與認證方式上的風險
存儲標準與認證方式是影響NFT數字藝術品開拓市場的關鍵因素。當基于同一底層數字藝術品而創建多個NFT時，其稀缺性降低，收藏價值減少。目前，國內外的NFT平臺對NFT數字藝術品中內容與版權的認證方式尚處于各自為政的模式，對發行與流通難以形成有效監管，平臺之間因尚未形成統一的NFT技術標準與NFT藝術品版權共享系統而出現不同交易平臺對同一NFT數字藝術品的權利產生爭議，反而限制了NFT數字藝術品吸引更廣泛的受眾。NFT創建者基于保留的基礎資產的權利，可以創建另一個NFT數字藝術品。在對同一數字藝術品代幣化的整體數量不加以過濾、限制的情況下，NFT藝術品的稀缺性將難以得到保障。
NFT平臺各自為政，缺少統一的NFT應用標準使得鏈上鏈下藝術品數據無法保證一致，將會產生兩個方面的問題。一是伴隨著競爭性NFT交易服務平臺的出現，每個平臺都不能保證他們所提供的NFT內容與版權具備權威性。例如，兩個NFT交易平臺各自聲稱擁有同一件NFT數字藝術品的合法權利，因此，各平臺之間如何協調，這對于新興的NFT行業已然是一個無法回避的問題。在鏈外世界，NFT并不能有效解決所發生的盜版侵權問題，大多數情況下NFT僅是將所上傳的數字藝術品代幣化，而非真正意義上的將作品置于NFT上，這意味著其不能有效地阻止作品在鏈上范圍之外進行非法復制與傳播。［3］如果缺少線下版權保護機構的參與，NFT數字藝術品版權同樣不能得到有效的保護。二是寫入NFT代碼的智能合約允許收入進行公平的分配，以便在每次轉售作品時向創作者支付版稅。然而，如果不能通過同一平臺轉售NFT數字藝術品，著作權等權益的許可轉讓甚至自動轉售特許權使用費的期許將難以理想化地實現。目前，世界上眾多地區并不承認與創意作品相關的轉售權，我國2021年6月1日修訂并實施的《中華人民共和國著作權法》最終也未采納修訂草案中所引進的追續權內容。這意味著權利人難以通過法律途徑追索未支付的轉售版稅。
NFT數字藝術品所有者、持有者共同面臨的比較突出的問題同樣存在于NFT數據存儲環節。因鏈上存儲成本高，目前國內外大多數NFT數字藝術品仍以鏈下方式進行存儲，這就意味著NFT是指向外部數字文件存儲位置的鏈接，并不包含藝術品數據文件。當因為盜版侵權、NFT平臺倒閉等原因導致底層的原始數字藝術品被刪除時，則鏈接將中斷，所購買的NFT數字藝術品不再與數字資產相關聯并且無法備份，該NFT數字藝術品將成為一枚“徒有其表”的“代幣”且每個NFT數字藝術品都是獨一無二且不可替代的，如未與存儲或托管方簽訂協議，則與NFT數字藝術品相關的利益人將難以獲得賠償。
（三）交易環節中存在的風險
雖然與國外公鏈發行的模式不同，國內主流NFT平臺是以私鏈或聯盟鏈的形式發行NFT數字藝術品的，但依然存在NFT平臺基于公鏈或變相以虛擬貨幣進行結算的問題。區塊鏈技術與藝術品相融合的領域因缺少完備的監管機制，無疑使得NFT數字藝術品在交易過程中面臨資產炒作甚至可能淪為洗錢工具的疊加風險。
2017年中國人民銀行等七部門聯合發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》①將代幣融資活動定性為“未經批準非法公開融資”的行為。2018年市場監管總局等聯合發布的《關于防范以“虛擬貨幣“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》②強調打擊吸收資金、虛擬貨幣炒作以及炒作區塊鏈概念。2021年中國互聯網金融協會等聯合發布的《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》重申了虛擬貨幣的屬性為“特定的虛擬商品”。這些政策性文件對區塊鏈相關領域的金融活動提出了嚴格要求。區塊鏈技術與傳統藝術品結合所形成的NFT數字藝術品具備一定的金融屬性，繼而可能面臨強監管的風險。
NFT數字藝術品價值鑒定難、交易信息不透明以及通過虛擬貨幣支付等特點，給NFT數字藝術品交易監管提出了難題。NFT數字藝術品交易、拍賣往往借助國外的NFT交易平臺網站進行智能簽約，轉讓作品權益，此種交易形式在一定程度上采用了“擦邊球”的灰色處理方式。NFT數字藝術品市場存在嚴重的信息不對稱，國外NFT數字藝術品本質上是一種高度去中心化的數字資產，其價值由鑄造者和快速變化、不可預測的動態市場決定，容易出現藝術品價格過分高于其本身的價值的現象。而目前眾多NFT交易平臺與拍賣行或藝術品經銷商具有高度相似性，NFT交易平臺也具備傳統藝術品交易中易受洗錢影響的特征，即“買方保密、監管不明、不透明的定價以及高價值交易”［4］。交易雙方完全可以通過NFT平臺交易實施共同犯罪。在公鏈視域下，NFT交易還具有明顯的跨境特征，由此也可能引發管轄權問題，加大追查以及尋找線索和證據的難度。而許多NFT平臺支持虛擬貨幣支付，無疑使NFT交易面臨著與線下藝術品交易相比更深的洗錢風險。之所以如此，主要有三個方面的原因：一是匿名性，加密貨幣的設計機制允許用戶不提供驗證或識別［5］；二是可兌換性，即使是在禁止加密貨幣與法幣相互兌換的國家，行為人仍然可通過境外允許其相互兌換的交易平臺實現其轉換目的［6］；三是對虛擬資產服務提供商監管的缺失［7］，進一步提高了加密貨幣洗錢風險。如上所述，NFT在數字藝術品市場中的應用面臨著諸多風險。為繼續保持NFT促進數字藝術品市場發展的優勢，化解數字藝術品市場中NFT應用的特殊風險，首先應當確立監管的原則與理念。當前NFT數字藝術品市場已經進入合規管理的風險期，數字藝術品市場中NFT應用監管應當遵循兩個核心原則。一是漸進性原則。監管部門對NFT藝術品的認識難以一步到位，在推廣NFT數字藝術品時可以對現有NFT主流平臺進行試驗型監管，避免對市場秩序以及NFT應用造成負面影響；把握符合中國式NFT數字藝術品市場發展方向，待有深入了解后，再推動監管規則的制定。數字藝術品市場中NFT的監管應以長遠視角進行看待，避免監管與新技術應用之間產生非良性博弈。二是風險監管原則。傳統市場監管更多的是“事件驅動監管”，忽視了新技術應用的本土化演變。而NFT應用于數字藝術品市場需要向“風險監管”模式轉變，事先識別、評估NFT的功能和風險的可控性，以及NFT交易平臺等主體在運營過程中產生的合規風險，確保所采取的預防和降低風險措施與已識別的風險進行匹配。對NFT行業進行監管，宜采取堅持鼓勵創新和包容審慎的法律規制原則，政府跨部門協同和社會力量參與，融合線上線下的監管方式。［8］在數字藝術市場中，NFT行業應用可通過分類監管即以法定監管為主，以行業自律為補充實現有效監管。
NFT行業通過針對性自律組織的規范和管理，一方面使數字藝術市場的NFT應用現狀為相關政府官員所認識，另一方面通過對行業應用NFT技術行為的監督，可以使監管部門理性看待NFT技術，避免對新興行業造成“不管不顧，亂象叢生，一管就死”的后果。［9］法定監管的重要保障是明確NFT監管機構的地位與權限，加強對NFT藝術品的創作、存儲以及交易的全流程監管。NFT技術在數字藝術市場的應用涉及多個領域，多個監管主體之間的職責分工并不明確，通過設立獨立NFT監管機構，賦予NFT監管機構的獨立法律地位，主要負責NFT領域內的市場準入、技術標準、監管檢查、企業信用信息公示等工作，如建立NFT平臺“黑名單”制度對虛擬貨幣交易進行監管，打通新興經濟業態和新興技術發展所面臨的監管阻礙。除了代表公權力的監管外，還可以發揮NFT相關協會的自治能力。區塊鏈行業組織加強行業自律，將有利于促進行業健康有序發展。NFT相關行業協會對NFT平臺及經營者行為進行監督管理，并參與NFT行業行為規范和行業技術應用標準與準入標準的制定，實現鏈上NFT版權保護與流轉可控；可通過授權NFT行業自律組織以行政規范為指引，發揮其主觀能動性并結合行業規律對版權侵權、洗錢犯罪行為進行懲治。［10］
針對數字藝術品市場中存在的NFT應用風險，我們可以從分類制定市場準入標準、建立NFT藝術品數據庫和界定NFT交易平臺責任等具體路徑著手予以防范或規避。根據FATF③的規定，從事虛擬資產商業活動的自然人或法人，無論其是否以營利為目的，都可被認定為虛擬資產服務提供商。[11]作為FATF的核心成員國之一的中國，可以FATF的標準將NFT交易平臺列為虛擬資產服務提供商。虛擬資產服務與運營也需要在市場準入層面進行監管與治理，而不僅僅是進行簡單的備案手續，剔除假借NFT交易平臺名義而行虛擬貨幣之實的企業。我國監管機構可分類制定相應的準入標準：在主體規制方面，NFT交易服務提供商至少應當在其設立地獲得審批或登記注冊。對于不在中國境內注冊但實際為中國用戶提供NFT交易服務的運營商，可要求其經過本國家審批或登記，履行相應的合規義務；同時，應加強國際合作，對于NFT服務商注冊地應當提出強制性要求，防范離岸服務游離于監管之外的風險。[12]在行為內容規制方面，應強化對NFT數字藝術品的流通功能監管，防止國內主流NFT性質異變與資產炒作，要求NFT交易服務提供商申請平臺內NFT數字藝術品交易牌照。只有稀缺性和唯一性這兩個重要屬性得到保證，NFT數字藝術品方能創造更多的需求。通過以監管部門為主導構建的NFT藝術品數據庫，與現實版權登記公示系統相連接，能夠提供準確的NFT數字藝術品的基礎數據，實現平臺之間以及其他相關版權保護部門NFT數字藝術品數據資源共享，增強NFT數字藝術品內容與版權的互通性與公信力，助力版權過濾機制的良好運行。NFT交易平臺通過算法對比NFT數字藝術品數據庫內的數據，控制NFT重復項，為數字資產創造稀缺性與唯一性，也降低了NFT數字藝術品持有者的風險。NFT數字藝術品數據庫的數據采集可通過藝術品所有權人自主申報和相關版權管理部門共享版權數據比對相結合的方式，以保證數據庫NFT數字藝術品權屬信息以及內容的完整性與真實性，實現區塊鏈上與鏈下數字藝術品版權的協同保護，高效打擊侵權，促進版權許可，減少了版權許可過程中的各種不必要費用支出和時間成本。數據庫通過NFT資料模塊的細化，制定統一的數字藝術品內容與權屬信息申報標準，實現創建NFT的標準化，進而保證平臺版權過濾機制的有效運行。所有權人應提交與NFT相關的數字藝術品內容、所有權證明以作為NFT數字藝術品數據庫基礎數據，并對其所提供材料的真實性、合法性負責。對于算法創作物的版權歸屬，NFT數字藝術品數據庫可以在權屬信息登記中否定人工智能法律的主體地位，將著作權完全歸屬于該算法的人類開發設計者。[13]NFT數字藝術品應當待NFT藝術品數據庫管理組織對權利人申報的權屬信息以及數字藝術品內容的真實性、獨創性進行審核后方可入庫，促進版權保護的良性循環。NFT交易平臺作為NFT數字藝術品創作與交易的直接受益者以及技術控制者，具有監管通過其平臺服務所生成內容的義務，其技術優勢與資金優勢較之交易雙方和數字藝術品所有權人更具事前防范風險能力。因此，明確平臺責任，尤其是明確其版權過濾義務與合規義務，有助于解決NFT數字藝術品知識產權侵權以及交易監管風險。1.平臺的版權過濾義務。版權過濾指的是NFT交易平臺主動或經由數字藝術品權利人提出過濾請求后由平臺內的算法對NFT數字藝術品的內容進行識別、對比，并采取刪除或屏蔽等措施。[14]引入版權過濾機制既是NFT交易平臺注意義務的應有之義，也是NFT交易平臺作為“善良管理者”的內在要求。[15]第一，平臺應建立對創建NFT的藝術家以及版權內容進行審查的程序，對其身份進行實名認證，借以識別和追蹤，搭建用戶對NFT交易平臺的信任。第二，平臺應積極打擊實際或潛在的盜版行為。NFT藝術品版權治理的核心在于轉變NFT交易平臺方被動、消極的事后審查角色，主動監測、審核以及刪除平臺內NFT數字作品。NFT交易平臺可以使用全過程匿名的懸賞方式打擊潛在盜版，例如用數字人民幣賞金創建分布式任務市場。[16]第三，平臺應實施NFT藝術品異議登記制度，并利用信任制度來解決識別實際作者的困難[17]，實質性減少數字藝術版權所有權糾紛，并有效保護實際的權利人。2.平臺的合規義務。NFT與藝術品的結合具有天然的洗錢和炒作屬性，邏輯上須從NFT交易平臺入手，建立有效的風險監管措施。從國內外反洗錢實踐進行考察，NFT交易平臺應進行用戶盡職調查、用戶身份資料與交易記錄存留、可疑交易活動的監測及報告，以及機構內部控制等反洗錢的四項核心義務。[18]NFT的發行和交易都以底層區塊鏈技術作為支持，因此，國內NFT交易服務提供者在對接國際主流平臺時要充分運用人工智能、算法學習等互聯網技術，對NFT藝術品交易主體、流轉過程與轉換速度等進行自動化監測，全面提升對NFT洗錢犯罪的監管能力。NFT服務提供商在增加自身競爭力的同時，也須在市場與合規之間進行謹慎的平衡，并配合監管部門探索適合的監管模式。NFT的應用對推動數字藝術市場的發展具有重要意義，但其在數字藝術產業領域的應用仍面臨諸多技術及監管層面上的特殊挑戰，現有法律框架并未涉及NFT應用的風險防范，因此可以從推進NFT數字藝術品市場監管理念的塑造、實行市場準入分類、構建NFT藝術品數據庫以及明確NFT交易平臺責任等方式保障NFT參與方相應的權益，實現NFT市場的規范化和合法化發展。當然對于NFT新技術在數字藝術品市場中的應用面臨著因防范反洗錢而損害隱私等問題如何解決，這還需要我們做更多的研究。我們只有秉持包容審慎的態度，找準NFT行業監管的癥結所在，并不斷提高應對風險的能力，才能促進數字藝術市場中NFT應用的可持續發展。①由中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、原工商總局、銀監會、證監會、保監會聯合發布。②由銀保監會、中央網信辦、公安部、人民銀行、市場監管總局聯合發布。③反洗錢金融行動特別工作組（FinancialActionTaskForceonMoneyLaundering,簡稱FATF），是1989年在巴黎成立的政府間國際組織，是目前世界上最具影響力、權威性的國際反洗錢和反恐融資領域的國際組織之一，其制定的反洗錢40項建議和反恐融資9項特別建議是世界上反洗錢和反恐融資的最權威文件。
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